No tenía pensado hablar en Creatubers sobre este tema, pero debido a las opiniones que se están vertiendo a un lado y a otro, y que creo que se están deteniendo más en los blancos y negros que en los grises, quiero emitir mi opinión sobre el famoso artículo 13. Vaya por delante primero que ni apoyo el artículo de marras ni soy experto en leyes o derecho digital, pero es que muchos están pontificando sobre una directiva sin tener en cuenta ciertas modificaciones importantísimas y que fueron aprobadas el pasado mes de septiembre por el Parlamento Europeo. Hablo de las enmiendas que se han aplicado sobre el texto original. Quiero detenerme primero en dos mitos que se han extendido sobre esta directiva.

1. Mito: el artículo 13 es una ley

No es una ley, es una directiva. Esto quiere decir que serán los países miembros los encargados de trasponer esta directiva dentro del marco legal de cada país. Te pongo un ejemplo: tengo una web en la que subo contenido con copyright, qué sé yo, una película de Warner. Pues Warner España tendrá que acudir a los tribunales españoles para interponer denuncia o lo que sea para evitar que ese contenido siga ahí.

2. Mito: ya no se podrán compartir memes

Esto es lo que dice la enmienda 20 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital:

Cuando los contenidos cargados o puestos a disposición por los usuarios impliquen el uso breve y proporcionado de una cita o un extracto de una obra u otras prestaciones protegidas con un objetivo legítimo, dicho uso deberá quedar protegido por la excepción contemplada en la presente Directiva. Esta excepción solo se aplicará en determinados casos especiales que no atenten contra la normal explotación de la obra u otras prestaciones ni perjudiquen en exceso los intereses legítimos del titular de derechos.

Como explican en la web de Safe Creative, esto es básicamente una normativa de fair use estadounidense aplicado a la UE. El Fair Use es una figura del derecho estadounidense en virtud del cual podemos utilizar fragmentos de una obra protegida siempre y cuando:

• Se use con fines de investigación, educativos o de crítica
• Sea breve
• No haya impacto económico significativo

Así que a día de hoy, y si nada cambia, no habría meme ban, como han dicho varios youtubers.

3. Las enmiendas al Artículo 13

Enmiendas 144, 145 y 146

Texto propuesto por la Comisión

Cuando los proveedores de servicios de la sociedad de la información almacenan y facilitan el acceso público a obras u otras prestaciones protegidas por derechos de autor cargadas por sus usuarios, actividad que no se limita a la mera puesta a disposición de instalaciones materiales y constituye un acto de comunicación al público, están obligados a suscribir acuerdos de licencia con los titulares de derechos, a menos que puedan acogerse a la exención de responsabilidad prevista en el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo 34.

Texto enmendado

(38) Los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea constituyen un acto de comunicación al público y, por tanto, son responsables de su contenido y, por ello, deben suscribir
acuerdos de licencia justos y adecuados con los titulares de derechos. Cuando se suscriban acuerdos de licencia, estos también deberán cubrir, en la misma medida y en el mismo ámbito de aplicación, la responsabilidad de los usuarios cuando actúen con fines no comerciales. De conformidad con el artículo 11, apartado 2 bis, la responsabilidad de los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea de conformidad con el artículo 13 no se extiende a los actos de hiperenlace con respecto a las publicaciones de prensa. El diálogo entre las partes interesadas es esencial en el mundo digital. Deben definir las mejores prácticas para garantizar el funcionamiento de los acuerdos de licencia y la cooperación entre los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea y los titulares de derechos. Esas mejores prácticas deben tener en cuenta la proporción de los contenidos que vulneran los derechos de autor en el servicio.

Lo que dice: Los acuerdos cubren contenidos subidos por usuarios siempre que dichos usuarios no actúen con fines comerciales. Y aquí tenemos un párrafo confuso y del que nadie habla. ¿Qué es un fin comercial? ¿Es que yo me baje un disco de C. Tangana y luego lo revenda en mi tienda pirata? ¿O es que suba a YouTube contenido con copyright y que ese vídeo esté monetizado mediante publicidad?

Enmiendas 156, 157, 158, 159, 160 y 161

Párrafo de encabezado

Texto propuesto por la Comisión

Uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios.

Texto enmendado

Uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios.

Lo que dice: aquí hay un meollo importante. Se refiere a proveedores de intercambio de contenidos en línea que almacenen y faciliten el acceso a grandes cantidades. Vamos a ver la definición de “proveedores de intercambio de contenidos en línea”, según la enmienda 143:

La definición de «proveedor de servicios de intercambio de contenidos en línea» con arreglo a la presente Directiva se aplicará a los proveedores de servicios de la sociedad de la información, uno de cuyos principales objetivos es almacenar un volumen considerable de contenidos protegidos por derechos de autor cargados o puestos a disposición por sus usuarios y dar acceso al público a los mismos o emitirlos, que optimizan los contenidos, así como promocionarlos con fines lucrativos, entre otras cosas mediante la presentación, el etiquetado, la conservación y la secuenciación de las obras.

Aquí más que en YouTube pienso en ciertas webs que suben contenido y que aquí mucha gente está obviando, pero volveré a ellas más adelante. Pero es que fíjate en esta parte: 

La definición de «proveedor de servicios de intercambio de contenidos en línea» con arreglo a la presente Directiva no se aplica a las microempresas ni a las pequeñas empresas en el sentido del Título I del anexo de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión ni a los proveedores de servicios que actúen con fines no comerciales, tales como una enciclopedia en línea, ni a los proveedores de servicios en línea cuando el contenido se cargue con la autorización de todos los titulares de derechos afectados, como los registros científicos o educativos.

Es posible que te preguntes por qué la Wikipedia ya no protesta por esta directiva. Pues en la enmienda 143 tienes la respuesta.

Párrafo 1

Texto propuesto por la Comisión

1. Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios.

Texto enmendado

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE, los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea realizan un acto de comunicación al
público. Como consecuencia de ello, celebrarán acuerdos de licencia justos y adecuados con los titulares de derechos.

Lo que dice: los proveedores de contenido son responsables de la subida del contenido y por lo tanto son ellos los que tienen que acordar licencias con los titulares de derechos. Y esto afectaría a YouTube, pero también afectaría a otras webs, y de eso nadie habla tampoco. Hablo de las ya extintas Seriesyonkis, Seriespepito, Pordede y sus equivalentes actuales. Webs que siempre argumentaban que “solo comparten enlaces y no son responsables del material que hay”, ¡ja!, pero bien que se llevaban calentito el dinero de la publicidad. Pues con esta directiva están responsabilizando a estas webs y no a sus usuarios. Es aquí donde esta directiva quiere atacar también.

Párrafo 2

Texto propuesto por la Comisión

2. Los Estados miembros velarán por que los proveedores de servicios contemplados en el apartado 1 implanten mecanismos de reclamación y recurso a los que puedan acceder los usuarios en caso de litigio sobre la aplicación de las medidas a que se refiere el apartado 1.

Texto enmendado

2. Los acuerdos de licencia celebrados con titulares de derechos por proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea para los actos de comunicación a los que se refiere el apartado 1 cubrirán la responsabilidad de las obras cargadas por los usuarios de los citados servicios con arreglo a las condiciones establecidas en el acuerdo de licencia, siempre que dichos usuarios no actúen con fines comerciales.

2bis (nuevo). Los Estados miembros dispondrán que, en los casos en que los titulares de derechos no deseen celebrar acuerdos de licencias, los proveedores de servicios y los titulares deban cooperar de buena fe para garantizar que las obras o demás prestaciones protegidas no autorizadas no se encuentren disponibles dentro de sus servicios. La cooperación entre los proveedores de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no debe impedir, sin embargo, que estén disponibles obras u otras prestaciones cargadas por los usuarios que no infrinjan los derechos de autor, incluidas las cubiertas por una excepción o limitación al derecho de autor.

2ter (nuevo). Los Estados miembros velarán por que los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea contemplados en el apartado 1 implanten mecanismos de reclamación y recurso ágiles y eficaces a los que puedan acceder los usuarios en caso de que la cooperación contemplada en el apartado 2 bis se traduzca en una retirada injustificada de sus contenidos. Toda reclamación presentada en el marco de dichos mecanismos se tramitará sin demoras injustificadas y será objeto de revisión humana. Los titulares de derechos justificarán razonablemente sus decisiones a fin de evitar la desestimación arbitraria de reclamaciones.

Lo que dice: quiero hacer hincapié en lo que he mencionado antes de la buena fe y en la justificación razonada. Uno de mis vídeos fue reclamado por Universal Pictures por contener material cuyo titular era esta productora. El sistema Content ID de YouTube lo detectó y me desmonetizó el vídeo, de manera que las ganancias que genera las deriva a Universal. Así han pagado a titulares de derechos de autor unos 2.500 millones de euros gracias al trabajo de Content ID. Sería un tanto ingenuo pensar que a partir de ahora las cosas vayan a cambiar con el nuevo escenario. A Universal, y a cualquier otra gran empresa, dudo mucho que le compense buscarse líos con YouTube, máxime cuando son estas plataformas su principal ventana para publicitarse.

Párrafo 3

Texto propuesto por la Comisión

3. Los Estados miembros facilitarán, cuando proceda, la cooperación entre los proveedores de servicios de la sociedad de la información y los titulares de derechos a través de diálogos entre las partes interesadas para determinar las mejores prácticas como, por ejemplo, las técnicas de reconocimiento de contenidos adecuadas y proporcionadas, teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza de los servicios, la disponibilidad de las tecnologías y su eficacia a la luz de la evolución tecnológica.

Texto enmendado

3. A partir del [fecha de entrada en vigor de la presente Directiva], la Comisión y los Estados miembros organizarán diálogos entre las partes interesadas para armonizar y determinar las mejores prácticas y formular orientaciones para garantizar el funcionamiento de los acuerdos de licencia y sobre cooperación entre los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea y los titulares de derechos para la utilización de sus obras u otras prestaciones en el sentido de la presente Directiva. A la hora de definir las mejores prácticas se tendrán especialmente en cuenta los derechos fundamentales y el uso de excepciones y limitaciones, y se garantizará que la carga que soportan las pymes sea la adecuada y se evite el bloqueo automático de contenidos.

Lo que dice: esto es el Content ID de toda la vida pero extendido a todo Internet. A ver, como ya he dicho no soy experto en leyes y podéis corregirme si me equivoco, pero en esta enmienda en particular y en toda esta directiva en general, lo que se quiere hacer es institucionalizar por así decirlo un Content ID como el de YouTube pero a nivel general y con participación humana cuando sea necesario. Es decir, que todos los proveedores de contenido tengan un mecanismo para prevenir que se suba contenido protegido por derechos de autor.

Enmienda 79 (nueva)

Artículo 13 ter. Uso de contenidos protegidos por parte de servicios de la sociedad de la información que ofrecen una referenciación automática de las imágenes. Los Estados miembros garantizarán que los proveedores de servicios de la sociedad de la información que reproduzcan o referencien de forma automática cantidades significativas de obras visuales protegidas por derechos de autor con el fin de indexarlas o referenciarlas celebren acuerdos de licencia equitativos y equilibrados con todos los titulares de derechos demandantes con el fin de garantizar la remuneración equitativa de los mismos. Dicha remuneración podrá ser gestionada por la entidad de gestión colectiva de los titulares de derechos de que se trate.

Lo que dice: si subes un meme no te va a pasar nada. Si subes una película, sí. Y es aquí cuando llegamos al gran meollo de YouTube. A ver, si hacemos una interpretación bondadosa, podría incluso considerarse positiva para los creadores. De hecho, no olvidemos que YouTube está a favor del artículo 13, pero no de cómo se quiere implantar. Y este párrafo es quizá la gran razón. Porque el problema no es el artículo 13, el problema son los puñeteros picapleitos leguleyos que van a querer hundir YouTube haciendo una interpretación rigurosísima de la ley. Por ello, YouTube está en su derecho de decir, mira, tío, yo paso de follones y me voy de la UE.

Qué va a pasar

• Opción light: que todo siga como está pero YouTube se ponga un poco más duro con los derechos de autor, opción que creo que podría ser más probable. Sospecho que aquí va a pasar como con la famosa GDPR, un caos al principio con las puñeteras cookies y a día de hoy nadie se acuerda de ellas.
• Opción hardcore: salida de YouTube de la UE por incapacidad de hacer frente a demandas de los Lionel Hutz de la vida organizados en grupos de presión. En ese caso no nos quedará otra que salir de la UE, o usar VPN o qué sé yo.

Cómo hackear la directiva

Si te fijas, en el párrafo de encabezado hice hincapié en que se ciñe a proveedores que almacenen información. Pero, ¿y si no almacenamos la información? ¿Y si la información es almacenada al estilo P2P? ¿O en el blockchain? En principio, hasta ahora la tenencia ilícita de material protegido por derechos de autor por parte de particulares no está penado por la ley (y hacerlo sería técnicamente inviable), así que se dejaría una puerta abierta a la picaresca.

Conclusión

La única conclusión posible es que no hay conclusión posible. La directiva aún no ha sido definitivamente aprobada y todavía puede haber enmiendas. Pero con este artículo he querido arrojar un poquito más de luz ante las opiniones apasionadas que parece que no han tenido todas las variables en cuenta.

Fuentes
Texto original de la directiva
Texto de la directiva enmendado
Artículo sobre las enmiendas en Safe Creative